什么叫做宪法？就是组构、建构一个事物，并保持它的统一，这就叫宪法。

而第二个要素与复议前置无涉，该要素虽可借助复议终局来强行满足，但因有违司法最终解决原则而不宜放宽复议终局的情形，故只能期待通过增强复议制度的公正性来实现。[33]例如，禁止复议机关单方接触一方当事人、使听证审理方式常态化。

最典型的便是《关于〈行政复议法（草案）〉的说明》中强调：具体复议事项由行政机关负责法制工作的机构承办，不另设独立的、自成系统的复议工作机构。以上双重主导功能有助于将行政复议建设成为我国化解行政争议的主渠道。近年来，复议维持双被告制遭受学界的诸多质疑。[37]参见最高人民法院行政审判庭编著：《最高人民法院行政诉讼法司法解释理解与适用》（上），人民法院出版社2018年版，第140页。1989年通过的《行政诉讼法》对经复议案件的地域管辖与被告（第17条，第25条第2款）、复议与行政诉讼的程序衔接（第37条）、复议期限与经复议案件的起诉期限（第38条）等内容作出规定，但彼时出台《行政复议法》的条件尚未成熟。

相比而言，我国行政复议制度并未伴随《行政诉讼法》之系统修改而一并作出调整。事实上，在1996年5月，由原国务院法制局组织的起草班子曾主张以行政复议制度的核心目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益作为起草《行政复议法》最基本的指导思想。实践中，一些规范性文件是在法院开庭审理之后、甚至一审判决之后获得或者制作的，在法庭调查阶段还不知情或者不存在，当事人客观上也无从申请审查。

关于合法性论证的更多讨论，参见应松年、何海波：《我国行政法的渊源：反思与重述》，载浙江大学公法与比较法研究所编：《公法研究》（第2辑），商务印书馆2004年版。对检察公益诉讼实效的考察，参见覃慧：《检察机关提起行政公益诉讼的实证考察》，载《行政法学研究》2019年第3期。法院认为必要时，可以组织大合议庭进行审查，也可以把相关问题交由专业法官会议讨论或者由审判委员会讨论决定。在前文曾经赞扬的安徽华源医药股份有限公司诉国家工商总局商标局案中，北京市知识产权法院审判委员会审查后认定，国家工商总局文件关于新增服务商标开始实施的一个月内提出的注册申请视为同一天申请，不符合《商标法》关于同一天的含义，因此不予适用。

理论上，党内可以建立一套与人大、政府、法院审查机制并行的党内法规和规范性文件的审查机制，完全实行党来管党。规范性文件适用对象的普遍性。

再次，从历史看，原先法律没有明文规定规范性文件附带审查，法院也在依职权主动审查。[29]参见梁山县拳铺镇郭堂村民委员会诉梁山县人民政府等复议上诉案，山东省高级人民法院（2016）鲁行终1429号行政判决书。据此，法院撤销被告依据该文件作出的行政处理决定。法律不写原告可以申请法院审查规范性文件，原告本来就有权申请。

（二）法院有审查的权力和职责 法院对规范性文件的审查是应原告申请进行，不申不理，还是依职权主动进行，不申也理？笔者认为，凡是与被诉行政行为合法性审查有关的规范性文件（具体范围下节讨论），法院都应依职权主动审查。[24]国务院文件给了一个冗长的定义，强调它是行政机关依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文。[26]所以，通过文种、名称、格式或者行文对象来判断是否为规范性文件是相当困难的，简单地根据这些要素来判断也不一定合适。[20]对于起诉时就应当提出规范性文件的审查申请，许多原告完全没有意识，很容易耽误申请的时机。

尤其是考虑到现实中规范性文件审查步履艰难，在法律上应当给法院足够的空间，鼓励法官大胆审查，高度尊重法院的审查努力。问题是，简单地以法律、法规、规章为审查依据，其结果并不必然具有正当性。

（二）严重违反法定程序 中国对规范性文件的制定过程有相当全面的要求，包括立项、起草、调研、听取意见、合法性论证、审议决定、审查批准、公布、备案等。但有一些党的机构依据法律、法规、规章行使行政管理职权，或者在没有法律、法规、规章依据的情况下涉足行政管理。

法院对规范性文件的审查结论虽然在法律上只羁束本案，但会影响该文件今后的适用。然而，在规范性文件附带审查的语境中，它带来了意想不到的新问题。权衡利弊，对于涉及规范性文件附带审查的审级问题，宜于做有弹性的规定。这一事实印证，我国法院对规范性文件的审查属于附带审查，是得到广泛认同的。[18]仅举两例：韦正能诉泸州市公安局江阳区分局治安行政处罚案，四川省泸州市中级人民法院（2005）泸行终150号行政判决书（《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》关于卖淫嫖娼的界定）。[5]但现有讨论中，经验研究多于规范研究，已有的经验研究没有转化为对规范的完善。

[20]有学者通过对2009—2010两年间部分案件的调查表明，一审行政案件中，公民作为原告的占80%。1.作为参考的规范性文件 实践中，一些行政机关声称参考了行政执法指南等规范性文件，但强调没有把它作为依据，因此法院不应当审查。

造成理解上巨大差异的原因在于《行政诉讼法》的表述方式。行政机关可以凭一纸规范性文件，禁止放鞭炮、禁止土葬，要求实名购票、实名购物，建立各种黑名单制度等等。

二、相关规范性文件应当全面审查 主张规范性文件全面审查，不是要对行政诉讼中涉及的所有规范性文件的所有条款进行审查，而是对与被诉行政行为合法性有关的规范性文件的有关条款，进行全面审查。其次，在程序上，对规范性文件的审查依附于对具体行政行为的审查。

其中主要涉及四个方面，即规范性文件审查的定位、审查范围、审查方式和审查标准。对于处理党内事务的文件，实行党来管党，法院不宜介入。《行政诉讼附带审查规范性文件典型案例》，载《人民法院报》2018年10月31日，第3版。[71]类似的谨慎不单中国才有。

而在法律、法规、规章的适用上，司法审查实践有时又过于刻板、严苛，走向了另一个极端。由于这几年机构改革以党领政党政合署的趋向，这个问题变得更加突出。

下级机关不一定完全了解规范性文件的制定背景、过程和具体考虑，更不一定有能力充分阐述规范性文件的制定理由。它跟原告提出其他论辩理由并请求法院考虑，本质上没有两样。

参见黄启辉：《行政诉讼一审审判状况研究：基于对40家法院2767份裁判文书的统计分析》，载《清华法学》2013年第4期，第77页。行政机关应当向法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件（第67条）。

[76]如果严格执行二审法院的观点，必将有助于落实规范性文件的公开制度，但也会遇到很多挑战。这一规定看上去似乎很清楚，然而实践中，相当数量的规范性文件仅仅因为对其性质的理解问题没有进入法院的审查范围。[55]参见浙江省高级人民法院（2017）浙行申388号行政裁定书。[50] 对相关条款的理解不能苛刻。

[48]参见前注[23]，黄学贤文，第102-104页。广州市铁路运输中级法院认为相关措施违反比例原则，对被盗车辆的车主构成不当限制。

[1]参见王庆廷：《隐形的法律——行政诉讼中其他规范性文件的异化及其矫正》，载《现代法学》2011年第2期，第83页。最高人民法院行政庭编的一本司法解释读本也认为，规范性文件明显不当的，不能作为认定行政行为合法的依据。

法院判决后，广州市人民政府办公厅于次年修正的《广州市中小客车总量调控管理办法》（穗府办规〔2018〕11号）即规定，中小客车被盗抢后，车主可以直接申领指标。因此，对普遍性事实的审查往往需要专家的参与，对事实的认定有必要听取专家的意见。

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